Olle Ekstedt, hovrättslagman i Skåne, har kritiskt gått igenom de rättsfall som Moderna Tiders Maciej Zaremba utgick ifrån i de uppmärksammade skriverierna om svensk rättskipning för vilka han belönades med Sveriges advokatsamfunds journalistpris.

Journalismen och rätten

Pressen har alltid visat ett stort intresse för rättslivets svarta sidor, för alla olyckor som behandlas i rättssalarna. I stor utsträckning lever pressen på rättslivet. Därifrån får man många av de happenings man skriver om. Detta är ett internationellt fenomen.
Men saker och ting har ändå ändrat sig. Pressen ägnar numera intresse åt rättslivet från andra utgångspunkter än förr och med andra syften.

Av OLLE EKSTEDT

Det finns därför skäl att överväga läget. I sammanhanget har jag myntat uttrycket journalismen som beteckning på verksamhet som utgår från tidningarnas och tidskrifternas värld och som utnyttjar journalistiken som ett medel.

Lägesändringen
Vad som har skett är att pressen börjat gå in på försök att uttala uppfattningar om innehållet i rättsliga avgöranden och om rättens innehåll – inte bara referera händelserna på den rättsliga arenan. Man kan ganska tydligt datera början på denna era till omkring början av 1990-talet. Vid denna tid gick en och annan juridiskt utbildad person över till att arbeta i pressen och försökte använda sina juridiska kunskaper där. I samband härmed har den utveckling skett som jag vill belysa.

I den traditionella – refererande – verksamheten har pressen genomgående visat en besvärande ignorans av rättsliga kunskaper. Från juridisk utgångspunkt har man kunnat observera att det sällan gjorts något referat av rättsliga förhållanden där man kunnat säga att rättsfrågorna behandlats korrekt. Som ett trivialt exempel kan nämnas att personer som fått påföljden villkorlig dom med böter för något brott ofta sägs ha fått ”bara böter” och att den som överklagat till Högsta domstolen begärt resning eller omvänt att resningsansökan är ett överklagande i ordinär väg. På detta sätt har desinformationen genom tiderna strömmat från pressen till allmänheten och naturligtvis undergrävt de åtgärder som riksdagen vidtagit genom sin lagstiftning.

Man kunde tänka sig att det nya intresset för rättslivet skulle innebära en höjning av kunskapsnivån och ett ökat intresse för saklighet och för att ge svar på frågorna om varför saker hänt och inte bara berätta att de hänt och hur enskilda människor gråter eller skrattar åt detta. Under senare år har man kunnat observera att det i bakgrunden på vissa stora tidningar har skett en kompetenshöjning som märks t.ex. i ledarsidornas behandling av frågor med rättslig anknytning. Dagens Nyheter framträder nu med danska Jyllandsposten som förebild i sitt nya måldokument med ambitionerna att vara en kvalitetstidning och att svara på frågan varför. (Se DN den 20 febr. 1998 s. 2.)

Man kan likväl inte utan vidare säga att utvecklingen gått i den riktningen att journalismen i sin helhet strävar efter kvalitet. Det verkar som om olika delar av verksamheten går på skilda spår. Den nya rättskritiken går på sitt eget spår.

Moderna Tider i bräschen
Moderna Tider innehöll i sitt nummer för december/januari 1995/96 en omfattande artikel av Maciej Zaremba med titeln Orättens Rötter. Zaremba är kulturskribent på Dagens Nyheter men ingår också i redaktionsrådet för Moderna Tider.

Artikeln har den uppseendeväckande tesen att svensk rätt medför orätt. Bedömningen vilar här på ett naturrättsligt betraktelsesätt eftersom korrekt rättstillämpning annars inte kan leda till orätt. Artikeln angriper mycket riktigt också rättstilllämpningen för en i negativ mening positivistisk inriktning. Det menas att rättstilllämpningen i stället eller som ett tillägg bör innefatta mera av hänsyn till det allmänna rättsmedvetandet. Det är alltså det allmänna rättsmedvetandet som – om man följer texten – innehåller den naturrätt som författaren utgår från. Rättspositivismen hänför författaren till ett inflytande av den rättsfilosofiska riktning som kallas Uppsalaskolan. Denna tankeriktning anser han ligga bakom att lagstiftning och rättstillämpning i Sverige på ett negativt sätt utvecklats till en social ingenjörskonst som saknar grund i ideologier och som brister i hänsyn till mänskliga värderingar.

Artikeln har fått ett stort genomslag i massmedia och betraktas bland journalister närmast som den yttersta sanningen. Särskilt har uttrycket social ingenjörskonst blivit mycket omtyckt i massmedia. Det visar sig också att det finns tankeriktningar på universitetsnivå där man odlar en kritisk syn på rättstillämpningen och förespråkar att det allmänna rättsmedvetandet får utgöra ett inslag i verksamheten. Den 3 oktober 1997 hölls det i Lund ett populärvetenskapligt seminarium på temat under beskydd av Rättssociologiska avdelningen vid universitetet. I en skrift Rätt i förändring, Lund 1997, som manifesterar seminariet, återfinner man Zarembas artikel med efter vad jag kan se oförändrat innehåll. Mina hänvisningar i det följande avser den ursprungliga artikeln i Moderna Tider.

Zaremba fick Sveriges advokatsamfunds journalistpris för 1996, enligt motiveringen bl.a för behandlingen av sådana frågor som han tar upp i den nu nämnda artikeln. (Se Advokaten 6/96 s. 18.)

Zarembas artikel har inte diskuterats professionellt. Den innehåller emellertid moment där det kan vara skäl att något närmare granska författarens teser och tillvägagångssätt och sammanställa dem med annan nutida rättskritik i pressens värld. Artikeln har ett sken av sanning över sig genom att den laborerar med kända kategorier och sätter ihop dem till ett sammanhang. Det blir emellertid vid närmare granskning ett falskt sken.

Kritiserad lag och rättspraxis
Zaremba exemplifierar sin kritik bl.a. med fallet att svensk rätt saknar straffregler om skyldighet att rädda nödställd och dessutom med en del rättsfall. Av dessa är det sex fall som presenteras tydligare än de andra och det är dem jag kommenterar här. Endast ett av rättsfallen är ett HD-fall. De övriga anges som tingsrättsfall, dock i vissa fall prövade av hovrätt. Artikeln ger inte tillförlitliga identifieringsdata för fallen. Jag har emellertid fått en notförteckning från Moderna Tiders redaktion med sådana data, dock delvis ofullständiga och i ett fall helt fel. Samma notförteckning med samma brister finns intagen i artikeln i Rätt i förändring. I redovisningen nedan har jag fört in de arkivdata jag skaffat fram utom i det fall som inte kan återfinnas överhuvudtaget.

Kritiken inriktas alltså i allmänhet på tingsrättsavgöranden även om de ändrats i hovrätt och det sägs inte alltid att så har skett eller hur resultatet blivit. För Zaremba är detta inte viktigt utan det viktiga är att fallen är ”typiska för rättsväsendets sätt att resonera, det vill säga för vår rättskultur” (s. 29). Det är denna rättskultur han kritiserar och det sker med starka ord. Han säger t.ex.: ”En rättskultur som underkänner allmänna principer är därför dömd att med jämna mellanrum leverera absurda beslut, vanvettiga resonemang och bisarr logik.” (s. 35).

Zarembas sätt att resonera är ägnat att göra det omöjligt för en jurist att gå i svaromål. Juristen vill naturligtvis granska de konkreta fallen som åberopas och så går inte detta. Lyckas man ändå göra det invänds att fallen inte är viktiga i sig utan bara som symptom på den stora orätten. Men det måste ändå vara tillåtet att som en utgångspunkt undersöka på vad sätt rättsfallen demonstrerar orätten i systemet. Det är också ofrånkomligt att man beaktar hur det faktiskt gick i högre rätt. Vi har ju en instansordning bl.a. på grund av att den dömande arbetsuppgiften har sina stora svårigheter och kan kräva flera prövningar innan man når det korrekta resultatet. Så är det i alla civiliserade rättssystem.

Jag har alltså tittat litet närmare på de fall Zaremba åberopar. Det visar sig att han själv inte sällan redovisar rättsfallen felaktigt och framför allt på ett tendentiöst sätt. Eftersom detaljerna inte skall ha så stor betydelse enligt Zaremba redovisar inte heller jag fallen i detalj utan försöker bara återge huvudfrågorna från rättsliga utgångspunkter.

Gossen i vattenpölen
Den mer konkreta kritiken mot svensk lagstiftning går in på det förhållandet att svensk rätt inte har någon regel om en skyldighet att hjälpa nödställd. Zaremba konkretiserar saken med att visa på fallet att man ostraffat kan stå och se på när en liten gosse drunknar i en vattenpöl framför ens fötter. Han framhåller att straffregler finns i andra rättssystem och ser bristen i Sverige som ett exempel på att vår rätt i Uppsalaskolans anda tar avstånd från mänskliga värderingar.

Kritiken för brist på värderingar är givetvis ett slag i luften. Redan vid det ytligaste studium av det svenska rättssystemet ser man hur detta – liksom vilket annat rättssystem som helst – vilar på värderingar av de mest skiftande slag.

Det kunde skrivas utförliga redogörelser för bakgrunden till att vi saknar regeln om hjälp åt nödställda. Det kan räcka med att säga att svensk rätt med sin pragmatiska inriktning helt enkelt inte funnit den behövlig. Att den finns i andra rättssystem har ingen övertygande kraft eftersom det är så många olikartade faktorer som spelat in på lagstiftningen vid olika tider och i olika länder. Kravet på att det skall finnas ett praktiskt behov av en regel har ingalunda alltid varit styrande på olika håll. Akademiska, systematiska eller principiella faktorer kan många gånger ha spelat en avgörande roll. Det skall dock sägas att det nu finns förslag i Sverige om att skapa en straffbestämmelse för underlåtenhet att hjälpa nödställda, vilket emellertid inte heller skall ses som en sorts erkännande av en tidigare kallsinnighet i själva värderingsfrågan. (Se Straffansvarsutredningens betänkande Straffansvarets gränser. Del I SOU 1996:185 s. 329-338.)

Diamantfallet
(Fallet återfinns i Nytt Juridiskt Arkiv I 1985 s 281 II.) En kvinna tog in en diamant i landet utan att anmäla den till tullen men anmälde den i efterhand sedan hon kommit hem. Hon blev åtalad för varusmuggling och dömdes till böter av tingsrätt och hovrätt. HD ansåg också att det förelåg brott men meddelade påföljdseftergift.
Vad som på värderingsplanet kan sägas om detta fall är att det är högst rimligt att kvinnan skulle slippa straff och så blev det ju också. Här skulle man kunna tänka sig att analogivis tillämpa regeln vi sedan länge haft i skatterätten att frivillig rättelse medför att straffbarheten bortfaller. HD löste emellertid i stället problemet genom att meddela påföljdseftergift. I ett annat rättssystem hade man kunnat göra på annat sätt. Det är ju överhuvud karaktäristiskt för skilda västerländska rättssystem att problemen är likartade i alla länder men att lösningarna är mycket olika. Det är detta som skapar de stora svårigheterna att göra enkla jämförelser. Man måste ofta betrakta ganska stora delar av rättssystemen för att se hurdana likheterna och skillnaderna är i realiteten.

Kritiken för brist på allmänna värderingar i den svenska rättstillämpningen blir något egendomlig när man betraktar följande uttalande som HD gjorde i rättsfallet: ”Det skulle kunna uppfattas som stötande för den allmänna rättskänslan att döma till straff i detta fall" (s. 291).

Invandrarmoderns barnmisshandel
(Göteborgs tingsrätt, mål B 4477-92. Hovrätten för Västra Sverige, mål B 96/93. Högsta domstolen, ej prövningstillstånd.) Fallet gäller en moder som misshandlat sin knappt femåriga dotter. Tingsrätten dömde modern för grov misshandel till fängelse ett år. Hovrätten prövade detta fall fast Zaremba inte nämner det och satte ner straffet till fängelse i 6 månader med rubriceringen ändrad till misshandel som inte är grov. Som man ser redan av straffmätningen hade modern slagit femåringen ganska ordentligt. När flickan bråkade med sin syster hade modern först slagit henne med händerna. När hon fortsatte att bråka hade modern hållit fast henne och slagit henne på kroppen med en livrem. Med åklagarens beskrivning hade flickan fått bandformade blåmärken på ryggen, buken, framsidan av bröstet och på låren. Vidare blåmärken och hudavskrapningar i ansiktet, på halsen, båda armarna, ena örat, ryggen, bröstet och benen. Hon hade även blödningar i båda ögonen. Modern invände att hon kom från Etiopien där det var tillåtet att aga barn och att hon inte visste att detta var förbjudet i Sverige.

Zaremba kritiserar tingsrätten för att den dömde modern utan att beakta att hon var en god mor och att hon var invandrare från en annan kultur. Hovrätten uttalade sig en del om den kulturella frågan. Hovrätten nämnde moderns bakgrund och att hon ensam hade ansvaret för barnen och gjorde reflektionen att levnadsomständigheterna fick antas ha inneburit stora påfrestningar för henne. Hovrätten nämner – tydligen med accepterande av påståendet – att modern själv beskrivit gärningen som en engångsföreteelse framkallad av flickans olydnad och trotsiga beteende. Hovrätten gör bedömningen att modern handlat i hastigt mod och utan uppsåt att tillfoga barnet bestående skada.

Huruvida modern var en god mor var inte uppe i rättegången ens genom något åberopande från moderns sida. Det skulle i så fall vara genom påståendet att det hela var en engångsföreteelse. Detta motsägs dock av hennes inställning till aga. Hursomhelst skulle ju modern dömas för den faktiska gärning åtalet gällde. Den gärningen kunde ju inte göras ogjord.

Det blir inte mycket kvar av Zarembas kritik om man beaktar vad som faktiskt skrivits av domstolarna. Vad han i övrigt önskar är dunkelt. Man kan emellertid fundera vidare efter de linjer som kan skönjas.

I Sverige har vi ett absolut agaförbud sedan 1966. Tycker man att detta är fel önskar man sig kanske tillbaka till låt oss säga 1734 års lag. Där sägs i missgärningsbalken 30 kap 3 §: ”Agar fader, eller moder, barn sitt så hårdeliga, att det får död därav: böte full eller halv mansbot, som saken är till.” Annars var det på den tiden dödsstraff på att slå ihjäl en annan människa.

Ett särskilt problem är hänsynstagandet till att modern är invandrare. Jag tror dock inte att det finns någon kultur som direkt godkänner misshandel av barn från föräldrarnas sida. Om vi nu skulle tro detta och tillåta invandrare att slå sina barn i Sverige får vi en konstig situation. I Sverige skulle invandrarbarn kunna få stryk lovligen medan andra barn inte kan få det. Det blir en diskriminering av invandrarbarnen om just de skulle kunna få stryk lagligen. De har det väl svårt nog ändå. Motsättningen påminner om en annan journalistisk härdsmälta, nämligen den när journalisten och juristen Jesus Alcalá påstår sig arbeta internationellt för att barn inte skall sättas i fängelse men inte vill tillämpa detta på svenska barn utan bara på barn i utlandet. (Se DN den 9 augusti 1996.) Motsättningen mellan värderingarna i äldre och nyare svensk lag visar hur omöjligt Zarembas önskemål är och att man måste tänka litet runt knuten innan man önskar.

Den trakasserade invandrarfamiljen
(Karlstads tingsrätt, mål B 242, 543, 544/95. Hovrätten för Västra Sverige, mål B 1478/95.) Händelserna i detta fall fick rätt mycket uppmärksamhet i pressen när de var aktuella. Fallet gäller en invandrarfamilj som utsatts för trakasserier och som under en påskhelg hamnar i konflikt med ungdomar som går eller vistas utanför familjens villa. Slutet på det hela blir att mannen i huset döms av hovrätten till villkorlig dom och 100 dagsböter för misshandel för att han rusat fram mot en ung man som var på väg förbi huset och slagit honom i huvudet med en gärdsgårdsstör. Mannen blir däremot frikänd för att ha slagit en annan man med stören i ett senare skede när ungdomarna angrep familjen. Här anses han ha överskridit nödvärnsrätten men ha varit i ett läge där han inte kunnat besinna sig. Hovrätten anger med tydliga skrivningar att man som förmildrande beaktat att familjen var utsatt för trakasserier. En av de angripande pojkarna dömdes för ofredande till 90 dagsböter, en annan 17 år gammal för misshandel till vård inom socialtjänsten samt 100 dagsböter.

Zaremba säger inte vad som närmare bestämt är fel i dömandet. Han utgår dessutom från tingsrättens dom och redovisar fallet felaktigt. Det är därför svårt att bemöta honom. Man kan gissa att han tycker att de båda pojkarna borde dömts hårdare och att mannen i huset inte borde ha dömts alls.

Domstolarna har isolerat enskilda moment i händelseförloppet och utkristalliserat vissa brottsliga gärningar. Man kan knappast begära att en domstol skall döma på en höft över ett oanalyserat händelseförlopp. Däremot kan man önska att sammanhanget i stort beaktas vid värderingen av gärningarna. Så har man ju också gjort och det har fått ett stort genomslag i lindrande riktning beträffande mannen i huset.

Nödvärnskonstruktionen i svensk rätt kan tyckas njugg i huvudreglerna och klumpig i sin totalkonstruktion men den viktiga korrigeringen sker på slutet där man kan komma till frikännande för att den handlande överilat sig i en angreppssituation. Reglerna kan konstrueras på annat sätt men bättre resultat än ett frikännande kan man inte komma till. Man måste också observera att mannen i huset inte bara var i nödvärn, han gjorde också ett eget angrepp.

Man skulle kunna tycka att de angripande borde ha dömts hårdare. För 17-åringen är väl inte mycket övrigt att önska. Kanske borde den andre pojken ha dömts till fängelse? Det går att ha synpunkter men det verkar vara ett blindskott när man använder fallet som tecken på orätt i den svenska rätten.

Ofredaren som fick stryk
(Nacka tingsrätt, mål B 548/93. Svea Hovrätt mål B 2634/93, ej prövningstillstånd.) Björn 22 år (i artikeln Ulf) ofredade en ung kvinna sittande på en parkbänk genom att dra i hennes ben fyra eller fem gånger. Hon uppfattade det som ett våldtäktsförsök. Björn är förståndshandi-kappad med allmän utveckling som en 10-12-åring, känslomässigt utvecklad som en 6-7-åring. Han sprang sin väg. Kvinnans man Emil 25 år kom strax efteråt och fick höra om händelsen av sin fru och blev visad vart Björn hade sprungit. Emil sprang efter och hann upp Björn, fällde honom till marken och gav honom flera knytnävsslag i ansiktet.

Björn dömdes för ofredande till 30 dagsböter om 15 kr. Emil dömdes till 50 dagsböter om 30 kr för misshandel som bedömdes som ringa. Tingsrätten beaktade i Emils fall att han trodde att hustrun utsatts för våldtäktsförsök och menade att han hade rätt att förfölja den flyende gärningsmannen och använda visst våld för att gripa honom men inte så mycket som skett. Tingsrätten ansåg inte heller att Emil varit i en situation där han haft svårt för att besinna sig. Med hänsyn till förhistorien ansåg tingsrätten att misshandeln kunde bedömas som ringa. Svea Hovrätt meddelade inte prövningstillstånd varför tingsrättens dom kom att stå fast.

I Zarembas version blev Björn bortjagad av Emil som förföljde Björn, hann upp honom och grep honom under ett visst tumult som ledde till att Björn fick skrapmärken och blåmärken. Zaremba säger sig sakna ett resonemang om hur en äkta man kan reagera när hustrun utsätts för något som ser ut som ett våldtäktsförsök. Zarembas redovisning av fallet är ju i viktiga delar fel. Emil såg t.ex. aldrig Björns gärning, hörde bara berättas om den. Hans slag i ansiktet på Björn var ju helt onödiga för gripandet. Björn var redan liggande på marken. Anmärkningen mot tingsrätten är också helt fel. Tingsrätten har ju gjort just det som Zaremba önskar, nämligen beaktat förhistorien till Emils fördel. Normalt skulle hans gärning ge en månads fängelse ovillkorligt. Här är bedömningen väsentligt reducerad just med hänsyn till att Emil reagerat som äkta man på övergrepp mot hustrun. Vad som saknas i domen är däremot ett hänsynstagande till Emils nackdel av att han så våldsamt gett sig på den starkt förståndshandikappade Björn. Men den aspekten förde inte åklagaren fram.

Stödet för tingsrättens milda bedömning finns att söka i rättegångsbalken 24 kap. 7 § som ger envar rätt att gripa (inte misshandla) någon som påträffas på bar gärning eller flyende fot, om denne begått gärning som kan föranleda fängelse. Däremot har inte nödvärnsreglerna varit användbara. Vi har även regler om att provokation skall beaktas vid bedömningen av brott och de tillämpas flitigt framför allt vid misshandel. Så måste ha skett även i detta fall. Ett sådant beaktande kan leda till lindrigare bedömning i flera avseenden men inte till ett helt frikännande. Det är här som i så många andra fall så att hänsynstagandena till sinnestillståndet m.m. ligger på påföljdsplanet. Frågan om en gärning begåtts bedöms däremot så att gjort är gjort och tillhör det faktamässiga underlaget för vidare bedömningar.

Det har ansetts som en landvinning att vi delar in brotten i en objektiv sida och en subjektiv sida. Detta är inte något speciellt för det svenska systemet. Man kan givetvis konstruera brotten så att de i sina beskrivningar innehåller hänsyn till både objektiva och subjektiva moment. Men man går då tillbaka till en äldre lagstiftningsteknik och hamnar i kasuistiska brottsbeskrivningar vilket ger tillämpningsproblem som är mycket större än de vi nu har. Det blir ju särskilt svårt om man i kasuistiska regler skall beskriva de straffria fallen. I 1734 års lag i missgärningsbalken 24 kap. 1§ finns det en bestämmelse om dödande av dråpare som kanske kunde vara en förebild: ”Ställer sig dråpare, eller annan ogärningsman till värn emot den, som honom gripa och fånga vill, eller ifrån rymmande hindra, varder då dräpen; ligge ogill.”

Zaremba verkar vilja ha en regelbildning som går i riktning mot 1734 års lag. I det aktuella fallet får vi alltså tänka oss en regel som ger undantag till misshandelsbestämmelserna och säger något i följande stil: ”Äkta make som utövar misshandel på man som ofredat hans hustru skall ej dömas till straff .” Omgående inställer sig frågan om regeln gäller i samboförhållanden, vanliga kärleksförhållanden, homosexuella förhållanden, om den gäller till förmån även för kvinna vars man ofredats osv. Vill man studera problemen med kasuistisk lagstiftning i ett samhälle som i övrigt passerat det utvecklingsstadiet kan man läsa om rättstillämpningen enligt 1734 års lag omkring sekelskiftet 1800 i Matthias Calonius, Opera Omnia, 1829–36 där det publicerats domsskrivningar som anses ha nått vetenskaplig höjd.

Zarembas önskemål för fall av detta slag synes vara att svensk rätt innehåller en regel om angreppsrätt i vissa fall. Jag återkommer till detta problem.

Det sovande mordoffret
(Södertälje tingsrätt, mål B 213/93. Svea Hovrätt, mål B 1656/93. HD, ej prövningstillstånd.) En kvinna sköt sin man till döds med ett hagelgevär på natten medan han sov. Parets 15-årige son hjälpte på dagen modern med att ta fram geväret, ladda det och visa hur man fyrade av det. Äktenskapet hade varit olyckligt många år. Mannen hade blivit sjuklig, grinig och elak. Han kunde slå till såväl frun som sonen och han hotade att döda dem med geväret eller en yxa om han blev lämnad ensam. Modern grävde på natten ner fadern under en plattsättning med viss hjälp av sonen. Senare flyttade hon kroppen och eldade successivt upp den under omkring ett års tid. Dådet blev inte upptäckt förrän efter omkring tre år och under tiden lyfte hustrun mannens sjukpension varför hon också åtalades för grovt bedrägeri avseende ca 166.000 kr.

Tingsrätten dömde modern för mord och grovt bedrägeri till fängelse åtta år och gick härvid under det lagliga minimum på 10 år som gäller för mord, dock utan att åberopa giltiga skäl för detta. Sonen dömdes för medhjälp till mord till fängelse 2 år. Målet gick vidare till hovrätten som höjde straffet för modern till fängelse 10 år. Hovrätten gav sonen skyddstillsyn i förening med fängelse i 3 månader. Hovrätten åberopade bl.a. pojkens ungdom och särskilda beroende av modern.

Fallet har varit uppe i TV till diskussion mellan experter och lekmän och samtidig remiss till allmänheten som fick ringa in sina ståndpunkter. Jag vill minnas att det inte gick att få någon majoritet hos allmänheten för att frikänna hustrun. Tanken som fördes fram var att kvinnan skulle kunna sägas ha befunnit sig i nöd på grund av tidigare misshandel och att hon kunde räkna med att bli misshandlad igen när mannen vaknade varför hon kunde tänkas ha gjort rätt när hon löste problemet på sitt sätt medan mannen sov. Pojkens roll tror jag kom i skymundan i diskussionerna.

När man läser domarna framstår detta fall som ett mycket dåligt underlag för en diskussion om sådan nöd som TV-programmet avsåg. Mannen var visserligen olycklig och elak men han utövade inte misshandel av något allvarligare slag och höll inte något skräckregemente av det slag som kan förekomma och som kan ge de drabbade föreställningen att endast döden kan lösa deras problem. Man får av domarna intrycket att det var en sjuk familj.

Zaremba säger inget om hur man i ett rättfärdigt system borde döma i detta fall. Han har även denna gång missat hovrättsdomen vilket är synd eftersom den ger ett bra bidrag till brottsbilden.

TV-behandlingen av fallet visar hur svår fråga det rör sig om även för icke rättslärda. Det blev ju inte något utslag från det allmänna rättsmedvetandet. Därför är väl fallet ett dåligt exempel på orättfärdig rättstillämpning. Bortsett från detta är det givetvis svårt att med enkla ord föreslå någon möjlig regeländring. Det handlar om att gå rakt in i problematiken kring nöd och nödvärn där svensk rätt har ståndpunkter med mycket gammal hävd. Det handlar också om att bryta in på området för uppsåtligt dödande där svensk rätt med en viss envishet upprätthåller en sorts sista bastion av helgd av ett medborgarintresse. Mycket annat kan det svenska rättssystemet de facto ibland synas ta ganska lätt på, men icke det uppsåtliga dödandet.

Här framgår det än tydligare än förut att Zarembas kritik gäller att svensk rätt inte har någon regel om rätt till angrepp mot annan person.

Dödsskottet i bilen
(Stockholms TR 1993? Oidentifierbart mål.) Fallet kan inte identifieras med hjälp av Zarembas uppgifter. Antagligen har det förekommit i dagspressen. Jag utgår från Zarembas uppgifter om fallets innehåll.

En man blev indragen i en bil och ihjälskjuten där av en man på 18 år som ansett sig tidigare ha blivit förnärmad av offret. Den unge mannen menade att han bara velat skrämmas och att han trott att vapnet var säkrat. Tingsrätten dömde honom för grovt vållande till annans död till skyddstillsyn med tre månaders fängelse. Zaremba vill antagligen ha en strängare bedömning men han säger inte hur eller varför.

Man kan givetvis säga att gärningsmannen under alla förhållanden tagit en så oerhörd risk genom att trycka av ett laddat vapen att gärningen bör föranleda fängelse oavsett hur brottet rubriceras.

Fallet aktualiserar emellertid också en motsättning mellan ett analyserande bedömande och ett mera fyrkantigt bedömande av gärningar med dödlig utgång. Man kan tänka sig modellen att gärningar som leder till döden överlag bedöms som uppsåtligt dödande med fängelse som påföljd. Man skulle kunna bortse från alla konstiga invändningar om att gärningsmannen inte trodde det ena och inte visste det andra. Han har dödat helt enkelt. Ett sådant bedömningssätt kan lätt föras tillbaka till ett äldre rättstillstånd med kasuistiska rättsregler i straffrätten. Mot ett sådant bedömande står den analyserande metoden med viljeinriktningen som grundfaktum vilken HD i allmänhet gått i spetsen för under många årtionden. Det är inte svårt att hitta fall där HD:s bedömning av bevisfrågor och uppsåtsfrågor fått en nyansering som säkert är mycket svårsmält för lekmannen. Denna analyserande metod kan sägas vara lika djupt rotad i straffrättskipningen som viljeteorin i civilrätten. Blandat med den analyserande metoden – kanske under inflytande av nya tiders rop på strängare straff – finns det fall som går på den mera fyrkantiga linjen. (Se Straffansvarsutredningens betänkande Straffansvarets gränser Del I SOU 1996:185 s. 100-101. Se även HD:s dom 1998-02-27 i mål B 4733/97.)

Sammanfattande tankar
Det är inte lätt att få grepp om Zarembas rättskritik eftersom hans underlag är så bristfälligt men främst på grund av att han inte själv redovisar de värderingar han utgår från och inte heller formulerar de rättsliga alternativ han önskar. Mer suddig kan en rättskritik knappast vara. Man måste göra antaganden om vad det är Zaremba vill och dra ut linjerna för att se konsekvenserna av de uttalanden han gör.

Om man bortser från fallet med Gossen i vattenpölen och Diamantfallet där det väl i praktiken inte finns några problem så är det två krav som kan anas hos Zaremba. Det ena är att svensk rätt behöver kasuistiska regler med strikt ansvar för den som dödar någon (Dödsskottet i bilen). Denna önskan lider emellertid inskränkning av ett andra önskemål om en huvudregel som ger angreppsrätt – inte bara nödvärnsrätt – även med dödlig utgång för den som har vissa prioriterade intressen. Som sådana intressen förekommer hos Zaremba invandrares rätt till misshandel av sina barn (Invandrarmoderns barnmisshandel) och rätt för invandrare eller andra utsatta att anfalla annan i förebyggande syfte eller som hämnd (Den trakasserade invandrarfamiljen, Ofredaren som fick stryk, Det sovande mordoffret).

Beträffande de båda principreglerna som sålunda utkristalliseras har Zaremba helt rätt i att svensk rätt inte fyller hans krav. Jag tror dock att det finns mycket liten utsikt till förändringar i dessa delar.

Fallen med dödlig utgång anses tillhöra dem där de svåraste brotten i svensk rätt aktualiseras. Det anses höra till rättsstatens grundregler att man i vart fall vid grova brott med risk för ingripande påföljder analyserar saken mycket noga och tar hänsyn till alla relevanta omständigheter inte minst de som talar till den anklagades fördel .
Svensk rätt är mycket klar på den punkten att det inte finns någon allmän våldsrätt i samhället för enskilda personer. En angreppsrätt i vissa situationer finns i nödvärnsrätten men den är starkt kringskuren. Det finns klara uppfattningar om att det är en stor olycka för ett samhälle om enskild våldsutövning får florera – med eller utan stöd av rättsregler. Vi har som sagt gått vägen att utvidga förbudet t.ex. med agaförbudet.

Zarembas önskemål om en angreppsrätt för enskilda öppnar obehagliga perspektiv. En sådan rätt skulle säkert tillfredsställa vissa åsiktsriktningar och man skulle säkert kunna få mycket bifall från olika håll – rentav från det allmänna rättsmedvetandet. I takt med att polisen inte klarar av den ökande brottsligheten skulle enskilda personers insatser mot brottslingar kunna fylla behoven. Personer med tillräcklig styrka skulle kunna ge misstänkta personer vad de förtjänar (jfr NJA 1995 s. 661, Skotten mot rånaren utanför guldsmedsaffären i Stockholm). Poliser skulle också kunna ge gripna personer en omgång. Så kan det resoneras utifrån det allmänna rättsmedvetandet. Svensk rättskultur skulle emellertid flyttas tillbaka långt i tiden om en sådan angreppsrätt infördes. Det hjälper inte om man kan visa på samhällen även tillhörande den västerländska kulturkretsen (USA) – där kanske våldsanvändningen inte är lika kringskuren som i Sverige. Vi ser väl med viss fruktan fram mot ett samhälle där brottsligheten ökar och polisens möjligheter att lösa sina uppgifter minskar med följd att privatvåldet tränger sig fram på olaglig väg.

Nu kan det kanske sägas att Zaremba visst inte önskat sådana regler som jag ser i hans kritik – han har ju inte preciserat sina önskemål överhuvudtaget. Det kan alltså vara så att han bara tycker att man skulle dömt litet strängare eller litet mildare i de åberopade fallen. Men i så fall tycker jag att talet om den svenska rätten som en orätt blir en påtaglig överdrift. Det fåtal exempel som Zaremba anger måste under alla förhållanden betraktas som ett väl magert underlag för att uttala sig om den svenska rättskulturen som sådan. Vad som framför allt saknas hos Zaremba är en redovisning av hans egna värderingar som utgör bakgrund för hans utdömande av den svenska rättskulturen.

Uppsalaskolan
Uppsalaskolan räknar sitt ursprung i rättsfilosofiska ideer främst av Axel Hägerström (1868-1939) och utvecklades av honom bl.a. i Till frågan om den objektiva rättens begrepp. I. Viljeteorin (1917). Kärnpunkten i filosofin är att man bör skilja på utsagor om fakta och värderingar eftersom en utsaga om fakta kan visas vara sann eller falsk vilket inte är förhållandet med ett värdeuttalande som är uttryck för ett känsloläge hos den som uttalar sig.

Filosofin fick ett starkt genomslag i hela Norden i den rättsliga åskådning som kallas rättsrealismen till skillnad från en metafysisk idealiserande rättsåskådning. Rättsrealismen innefattar uppfattningen att den positiva rätten är ett system av handlingsregler för staten och dess organ utan inslag av högre tvingande makt och att det sålunda inte finns någon absolut rätt. De som hyllar naturrättsliga åskådningar hävdar i motsats till rättsrealismen att det finns en högre absolut rätt utgående från Gud, religionen, naturen, förnuftet, folket eller – som vi ser i modern variant – det allmänna rättsmedvetandet.

Man kan emellertid säga att denna realism hade sina rötter långt utanför juridikens område och grundades på bredare inflytelser än enbart Hägerströms tankar. Man kan snarare säga att hans filosofi är ett av många uttryck för en bred realistisk strömning från sent 1800-tal och framåt än ett upphov till den. Man kan i denna breda ström även finna t.ex. den syn inom historieforskningen som hänförs till Lauritz Weibull. Man kan kanske säga att den realistiska riktningen inom samhällsvetenskaperna är en senkommen motsvarighet till den verklighetsförankring som naturvetenskaperna fått långt tidigare i Sverige.

Det finns intressanta tidsskildringar om hur sedermera ledande personligheter som Herbert Tingsten omfattade den realistiska syn som tillskrivits Uppsalaskolan. (Se t.ex. Hans Ruin, Uppbrott och återkomst 1977, kapitlet I Uppsala s. 25-33.)

Tingsten studerade såväl juridik som statskunskap och blev professor i statskunskap innan han blev den legendariske chefredaktören för Dagens Nyheter. Han kom i kontakt med Hägerströms tänkande under den mest aktuella tiden omkring 1920-talet. Han berättar i sina memoarer om saken. (Herbert Tingsten, Mitt liv. Ungdomsåren, 1961.) På ett sätt som är typiskt för nästan alla berörda inom aktuella discipliner läste han endast lättare skrifter av Hägerström och fick i övrigt sina intryck av filosofien som andrahandsgods. Han var själv en anhängare av realismen i rätten men hade en nykter syn på betydelsen av de filosofiska riktningarna: ”Men jag tror det är befogat att varna för överskattning av dessa filosofiska influenser inom statsvetenskapen; att det var något galet med ’systemen ’ insågs av många utan stöd av finare intellektuell teknik” (s.145). Hans beskrivning av den prehägerströmska stilen i juridik och statsvetenskap är målande: ”... närmade jag mig tron att vetenskap var ett slags organiserad och privilegierad galenskap. Studier var till stor del att inlära och på anfordran upprepa teser om vilkas vettlöshet eller meningslöshet man vid något innehav av sunt förnuft måste vara övertygad. Det var ett kastas tillbaka i barndomen, att ännu en gång ipräntas den obefläckade avlelsen och Jesu himmelsfärd.” (s. 133-134.)

De mest kända företrädarna för Uppsalaskolan i juridiken är Vilhelm Lundstedt (1882-1955) och Karl Olivecrona (1897-1980). Lundstedt var kolossalt uppmärksammad under 1930-talet och framåt bl.a. genom sitt livliga deltagande i den offentliga debatten. Men det är Olivecrona som i dag mest får stå som förgrundsgestalt. Han var under många år professor i processrätt i Lund. Hans produktion var betydande och hans inflytande stort. Han har emellertid angripits för sin beskrivning av lagstiftningens funktion i samhället, bl.a. i boken Om lagen och staten, 1940, (först utgiven på engelska med titeln Law as Fact, 1939). Det har hävdats att han på något sätt legitimerade diskriminerande lagstiftning av det slag Tyskland fick under nazitiden. Det skulle ha skett genom att han förklarat hur all lag fungerar dirigerande utan avseende på de värderingar som är nedlagda i den och utan avseende på de värderingar som den kan strida mot. Det har väl också menats att boken inspirerade de tyska makthavarna. Den tanken är emellertid en ordentlig kullerbytta eftersom de varit verksamma långt före bokens tillkomst och naturligtvis liksom alla andra diktatoriska makthavare genom tiderna kunde utföra sina ogärningar utan hjälp från en svensk rättsvetenskapsman. Problematiken belyses tydligt i en polemik mellan Harald Ofstad och Olivecrona från tidigt 1970-tal. (Se Harald Ofstad, Naturrettsfilosofiens sunne seiglivethet. En kritisk diskusjon av Karl Olivecronas Law as Fact och det korta svaret av Karl Olivecrona, Frågeställningar i rättsteorien (Tidsskrift for Rettsvidenskab 1972 s. 427-462 och samma tidskrift 1973 s. 308-310.)

Olivecrona sammanfattade under sina senare år sitt tänkande på viktiga punkter i boken Rätt och dom (1960). Här utvecklar han mycket lättfattligt sin syn på rättighetsbegreppet – ett grundläggande problem för rättsrealismen –och menar att t.ex. uttrycket äganderätt inte står för en mystisk makt – som äldre juridiskt språk ger anledning anta – utan är ett funktionsbegrepp inom rättssystemet som sammanfattar ett invecklat samspel mellan regler som dirigerar handlandet hos myndigheter och andra. (Se t.ex. s. 86-145.)

Zarembas tankar i artikeln i Moderna Tider innefattar att inte minst Olivecronas rättssyn är en grund för orätten i det svenska rättssystemet eftersom det inte beaktar det allmänna rättsmedvetandet. Häri ligger en betydande grumlighet.

Rättsrealismen och skiljandet på uttalanden om fakta och värderingar är i grunden en fråga om vetenskapliga distinktioner. Distinktionen och identifieringen av de båda kategorierna är en omistlig del av tänkandets framsteg. Det är ju också så att även företrädarna för naturrättsliga åskådningar använder distinktionen, så också Zaremba. Men likväl hävdas det att man på något sätt bör återgå till begrepp som är en blandning av fakta och värderingar. Detta påminner starkt om tankeriktningar av typen ”allt i allt” som är främmande för det moderna västerländska konstruktiva tänkandet men som dyker upp i religiösa förkunnelser och olika aktiviteter inom new age-rörelsen, dekonstruktivismen m.m.

Kritiken mot Uppsalaskolans rättsfilosofi är i många avseenden förenklad och missriktad. Rättsrealismen identifierar värderingarna men det innebär inte att de skall utmönstras ur rättstänkandet. Denna filosofi har aldrig gett sig ut för att vara normativ och jag vågar påstå att den inte har kunnat förändra den rättsliga verkligheten i någon nämnvärd mån vare sig i fråga om lagstiftning eller rättstillämpning. Det har likväl blivit ett mode att karaktärisera svenskt rättsväsen av i dag i sin helhet med hänvisning till Uppsalaskolan. Det görs även av akademiskt skolade personer.

Filosofin har förvisso haft stort inflytande på den akademiska världens rättsvetenskapliga forskning och tänkande. Detta kan vitsordas utifrån erfarenheter man får redan av allmän läsning i skrifterna och personliga kontakter med den akademiska världen några årtionden bakåt i tiden. Det är emellertid en stor skillnad på den akademiska juridiken å ena sidan och lagstiftning och rättstillämpning på den andra. Att ta alla grenar av rättslivet över en kam är en grov förenkling som borde vara främmande för vetenskapligt verksamma jurister.

Gäller det lagstiftningens utveckling och utseende vid olika tidpunkter bör man överväga betydelsen av många faktorer. Man bör tänka på betydelsen av att vi haft ett demokratiskt genombrott i samhället och under en sammanhängande fyrtioårsperiod en dominans av ett enda parti – socialdemokraterna. Vidare bör man begrunda betydelsen av den internationellt sett kraftiga organisationsdominansen inte minst i form av fackföreningarna och LO samt att den socialdemokratiska partikongressen fått ett mycket direkt inflytande på lagstiftningen senast illustrerat av 1997 års kongress och den brådstörtade verksamheten i Justitiedepartementet för att kriminalisera köpare av tjänster från prostituerade.

I fråga om rättskipningen är det delvis andra faktorer att tänka på. Man bör överväga betydelsen av en yrkestradition och självständighet i verksamheten med etiska krav på en nivå som man inte ens kan drömma om i pressens värld. Man bör också överväga traditionerna vid tillsättning av domare med ett stort beroende av den politiska makten som kan ledas långt tillbaka. Man bör överväga betydelsen av den svenska domarutbildningens särart och att domarkåren i stort består av en mycket stor andel unga icke ordinarie domare (från anglosaxisk sida kallade ”baby judges”)

När det likväl förekommer på akademiskt håll att man drar alla delar av rättslivet över en kam kan det antagligen förklaras med den avskildhet från den praktiska juridiken i vilken man lätt hamnar på den akademiska sidan och som enligt min erfarenhet har förstärkts under senare årtionden. Ytterligare en förklaring är att det faktiskt inte finns någon forskning överhuvudtaget presenterad om rättskulturens utveckling inom de olika juridiska verksamhetsområdena tagna var för sig. Att en juridiskt oskolad journalist hamnar i fallgropen att göra en generaliserad beskrivning av vårt rättslivs skilda sidor är därför inte så märkligt.

Det är emellertid så att kritiken mot rättsrealismen i dagens allmänna debatt i själva verket handlar om något helt annat än om den vetenskapliga distinktion som emanerar från Hägerströms filosofi. Kritiken handlar i stället i realiteten om motsättningen mellan de tre polerna: lag – domare – massmedia, där aktörerna i massmedia vill förkläda sig till ”allmänheten” eller folket.

Det allmänna rättsmedvetandet
Naturrättsvarianten i dagens mediadiskussion bygger alltså på det allmänna rättsmedvetandet och det hävdas att detta medvetande bör tillmätas vikt i samhällets rättskipning. Så är också fallet i Zarembas artikel i Moderna Tider. För honom står det allmänna rättsmedvetandet som representant för rätt och rättsrealismen för orätt.

Ett avstamp för den aktuella diskussionen finns i ett projekt inom BRÅ som resulterat i BRÅ:s Rapport 1996:1 Det allmänna rättsmedvetandet. För rapporten i det sammanställda skicket svarar Hans-Gunnar Axberger, liksom Zaremba medlem av Moderna Tiders redaktionsråd. Skriften redovisar vissa överblickar över tankar om det allmänna rättsmedvetandet. Härvid uppmärksammas att det allmänna rättsmedvetandet figurerade i naziideologin och dess hyllning till ”Blut und Boden” och att det därför finns en viss ideologisk belastning för åskådningen. Rapportens ärende är i övrigt att redovisa vissa enkätundersökningar om åsikter hos domare, nämndemän och andra medborgare om vissa rättsliga modellfall i syfte att illustrera skillnader och likheter mellan det allmänna rättsmedvetandet och mer eller mindre professionella åsikter. Undersökningen kan betraktas som misslyckad eftersom jämförelsematerialet till stor del är missvisande. Detta inser man när man observerar hur t.ex. yrkesverksamma jurister fått frågor om personlig uppfattning i frågor som tillhör de yrkesmässiga bedömningarna. Sådan separation är givetvis omöjlig.

I den aktuella mediadebatten har som en särskild linje introducerats vad som kallas Lundaskolan. Denna må vara ett känt begrepp i staden Lund men har inte presenterats för en bredare allmänhet tidigare än för ett par år sedan. Genom benämningen markeras att det skall finnas en riktning som står mot Uppsalaskolan. Grundskillnaden torde vara just inställningen till värderingar och deras roll i rätten. I den mån man kan tala om någon ”skola” torde den representeras av personer med var sina åsikter och tankar utan formulerad gemensam grund. l kretsen ingår marxistiskt-kommunistiskt färgade åsikter tillsammans med mera klassiskt rättsfilosofiska tankeriktningar eller enbart odeciderat kritiska tankar om rättsliga frågor.

Naturrättsliga åskådningar har vår kultur som sagt sett många varianter av. Traditionellt avser de filosofiska frågor och funderingar över rättens ursprung och grund. Svaren på frågorna varierar och ett av de klassiska är att rätten ytterst härstammar från Gud som nedlagt den i den enskilda människan. I en del fall går man inte vidare än till denna ursprungsförklaring. I andra fall vill man ge den naturliga rätten rang av rättskälla ovanför skriven lag eller vid sidan av den. Man ger därmed naturrätten en normativ roll.

En jämförelse kan göras med den filosofiska riktning som kallas för Den historiska skolan och som på rättshistoriens område hävdar att rätten är naturvuxen i folksjälen. Förgrundsgestalten är Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) som utvecklade tankarna i Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter utkommen med 6 band 1815-31. Denna skola fick ett starkt genomslag i germanistiskt inriktade kulturer. Den adopterades av nazismen som hyllande just folksjälen och den lever i realiteten med stor livskraft än. Även i fråga om den historiska skolan måste man skilja på den rena rättshistoriska forskningen och den normativa användningen av de filosofiska resultaten.

Man brukar skilja på ideerna om naturrätt där den enskilda människan är bärare av rätten och ideerna om folksjälen där man ser saken kollektivt. Det är inte lätt att urskilja om det är naturrätten eller folksjälen som föresvävar dem som i dag hyllar det allmänna rättsmedvetandet. De egocentriska dragen i just journalismen medför att man diskussionsvis bör kunna hänföra det journalistiska tänkandet till naturrättsgruppen.

En intressant fråga är hur omfattande det allmänna rättsmedvetandet kan antas vara och i vilken omfattning det finns att tillgå som rättskälla enligt dagens naturrättsliga tänkare. Man måste undra om det gör sig gällande inte bara i fråga om mord och våldtäkt och andra allvarliga brott utan också i andra frågor. Man kan ställa frågan beträffande trafikförseelser som rödljuskörning, fortkörning och överlast. Man kan undra om civilrättsliga tvistefrågor om familjesaker, om förmögenhetsrättsliga frågor och bolagsfrågor omfattas. Man måste vidare undra om det bara är domstolar som skall följa det allmänna rättsmedvetandet eller om även myndigheter i allmänhet skall göra det och om t.ex. Svensk Bilprovning skall utföra sin regeltillämpning under hänsynstagande till det allmänna rättsmedvetandet. Jag har aldrig sett att man ställer frågor av detta slag i den journalistiska diskussionen eller att man försökt ange några gränser för betydelsen av det allmänna rättsmedvetandet.

Det som nu är intressant är emellenid inte vilket innehåll som ligger i det allmänna rättsmedvetandet enligt dess förespråkare. Frågan gäller i stället vilken innebörd det har att förespråkarna faktiskt åberopar detta rättsmedvetande i kritik mot samhällets rättssystem. Först kan man notera att diskussionen i pressen tydligt går in för en normativ betydelse av den naturrätt den lyft fram i form av det allmänna rättsmedvetandet. Innebörden av tankarna – om än inte uttryckligt formulerade – blir därmed att inflytandet över rättstillämpningen skall förskjutas från åsikter hos experter till dem som kan uttolka det allmänna rättsmedvetandet.

Diskussionen om det allmänna rättsmedvetandet har alltså en maktaspekt. Det är av intresse att överväga hur denna maktfråga ligger till i journalismen och hos där verksamma aktörer. Frågan blir därför hur man vill föra in det allmänna rättsmedvetandet i lagstiftning och rättstillämpning och vilka konsekvenserna är av att man gör det.

Lag och rättstillämpning
På lagstiftningsplanet får man problem med det allmänna rättsmedvetandet redan genom att det är svårt att slå fast vad det innebär. Problemet är emellertid att lagstiftning ofta innebär att olika uppfattningar vägs mot varandra och att en majoritet i riksdagen får fälla avgörandet när det finns olika uppfattningar. Tanken att det i alla frågor skulle finnas en enig mening i det allmänna rättsmedvetandet är mot den bakgrunden en verklighetsfrämmande fantasi.

När man kommer till rättstillämpningen blir svårigheterna om möjligt större. Om det allmänna rättsmedvetandet skall få gälla i strid med lag får man givetvis en egendomlig konflikt. Håkan Hyden har i en tidningsartikel (SDS den 29 juni 1996) tänkt sig att domstolen bör ta hänsyn till det allmänna rättsmedvetandet inom det spelrum för domstolens egna avvägningar som ges i varierande omfattning enligt lagreglerna. Här uppstår då en likhet med läget för lagstiftaren.

Förslaget är dock ingalunda okontroversiellt eftersom rättstillämpningen också för den utfyllande verksamheten har en del principer. De innebär t.ex. att domstolen gör analogier med annan skriven lag och söker efter värderingar som lagstiftaren använt i andra jämförbara sammanhang. Om man i stället skulle föra in det allmänna rättsmedvetandet stöter man på stora svårigheter med att klargöra hur detta skall ske. Domstolen kan inte gärna hålla stora möten med allmänheten. Man måste lita till någon form av källmaterial.

När den marxistiska grenen av Lundaskolan vill ge domaren makten att föra in det allmänna rättsmedvetandet i rättstillämpningen är det förledande eftersom det kan verka som ett förtroende. Detta är dock ett sken.

Gäller saken en marxistisk – i praktiken totalitär – rättsåskådning har vi goda exempel på vart vägen bär. I de förut kommunistiska östliga rättsområdena har det varit politiska makthavare som kommit in med preciseringar av rättens innehåll i konkreta fall. Innebörden av det politiskt styrda rättsväsendet i öst har vi haft kunskaper om sedan långt tillbaka. Numera kan man få mera detaljerad kunskap vid kontakter med t.ex. personer från de baltiska staterna. Man kan få sådana uppgifter som att varje mål av betydelse avgjordes i förväg genom politiskt inflytande vid direktkontakt med politisk kommissarie eller på annat sätt. I sina strävanden efter ett västligt rättssystem tar man i de länderna kraftigt avstånd från det politiserade kommunistiska rättsväsendet. Faran för ett politiskt inflytande över rättstillämpningen är ingalunda något inaktuellt i Sverige ens i nuläget utan måste ständigt bekämpas.

I den marxistiska Lundaskolans förlängning leder införandet av det allmänna rättsmedvetandet som rättskälla alltså till en politisering av rättstillämpningen.

Problemen blir emellertid riktigt stora när man beaktar de grundläggande principer som gäller för såväl lagstiftning som rättstillämpning och som här kan sammanfattas i kraven på legalitet och förutsebarhet.

Legalitet
Legalitetsprincipen säger att straffbestämmelser skall finnas i skriven lag. Det är kärninnehållet. Den har också tillämpning i större eller mindre mån på andra rättsområden än straffrätten. Den anses på straffrättens område vara en av den västerländska rättsstatens grundpelare.

Högsta domstolen har drivit principen hårt och i vissa fall hamnat i lösningar som kan bedömas som överdrivna och ologiska eller rentav inkorrekta sett utifrån lagstiftningsperspektivet (se t.ex. NJA 1994 s. 732). Utvecklingen i Sverige har drivits på av europarätten på punkter där vi inte alltid fattat betydelsen av vår egen lag och praxis. (Se t.ex. prop. 1992/93:25 angående tillägget till RB 4:13 av punkten 8 samt NJA 1992 s.532.)
Från att ha varit begränsad till själva straffbestämmelserna gör sig principen gällande även i andra straffrättsliga frågor. Det finns stora viktiga vita fläckar i straffrätten där oklarheterna om det faktiska utfallet av regeltillämpningen är mycket besvärande. Så är det med påföljdsvalen. Suddiga regelkomplex avgör om en människa skall sitta i fängelse eller inte och hur länge hon i så fall skall sitta där. Just för dagen är påföljdssystemet i gungning och det finns ett stort utrymme för tankar och samhälleligt engagemang. Framför allt är det en egendomlighet att en av straffpåföljderna får sitt innehåll genom politiska beslut in casu, nämligen livstidsstraffet. (Se Olle Ekstedt, Vådan av partipolitisk kriminalpolitik. Juridisk Tidskrift 1994-95 s. 847-855. Se även SvD den 27 dec. 1997.)

Ett fritt tillämpande av värderingar hänförliga till det allmänna rättsmedvetandet kan i själva verket betraktas som legalitetens antites. Man kan inte hylla båda tänkesätten.

Förutsebarhet
Andra viktiga principer – om än inte lika tydligt beskrivna i grundlag – gäller allas likhet inför lagen och förutsebarheten hos rättsliga avgöranden. Det kan sägas att de är utflöden av legalitetsprincipen i vid mening. Men de kan också sägas ha eget innehåll. Av dessa principer tror jag att principen om förutsebarhet är den som är den bästa utgångspunkten när man vill förklara de grundläggande bristerna i Zarembas rättskritik och i kraven på hänsyn till allmänt rättsmedvetande.

En konfrontation av allmänt rättsmedvetande med förutsebarhetsprincipen kan föranleda en hel del överväganden.

Vårt rättssystem – liksom varje annat västerländskt rättssystem – bygger på värderingar och hanteringen av dem ingår som vardagssysslor i rättstillämpningen. Den mest ytliga överblick gör detta uppenbart. Det är alltså nonsens att påstå att värderingar skulle vara utmönstrade någonstans som ett inflytande av en Uppsalaskola eller av annan anledning.

Frågan är i stället vilka värderingar som gäller eller vems värderingar det är som skall gälla. Den som hyllar någon form av naturrättstänkande – marxistiskt eller gudomligt eller bestående av det allmänna rättsmedvetandet – vill hämta värderingarna från sitt håll. (Se t.ex. Håkan Hyden i SDS den 18 augusti 1996.)

För dömandet i rättssystemet är det en grundläggande princip att domaren inte skall använda sina egna värderingar. En domare kan – liksom andra människor – ha egna värderingar av politiskt eller annat slag och dessa måste han bortse från. Det är en annan sak att den som vill arbeta på domarbanan i hög grad delar de värderingar som rättsreglerna bygger på. Det finns dock rättsområden där personliga åsikter kan skilja sig från rättsreglernas, t.ex. fastighetsbildning, miljöskydd och samhällsplanering.

Lagförarbeten
Rättsprinciperna innebär att domaren söker normer för värderingarna i centrala rättskällor. Det kan vara fråga om analogier eller jämförelser med värderingar som kan läsas ut ur annan lagtext eller ur rättspraxis. Som en särskild källa används förarbetena till den lagtext som är aktuell eller till liknande lagtext. Det kan också hämtas stöd i den juridiska litteraturen i sina fall.

Användningen av lagförarbeten har alltså en viktig grund i kravet på förutsebarhet och styrsel i rättstillämpningen. En viktig faktor är att vi av sedvänja har utförliga lagförarbeten att tillgå i Sverige. Det är som bekant inte så i alla länder. Danmark har t.ex. inte så utförliga förarbeten som vi. I Sverige och i Norge har man mer av förarbeten än i Danmark. I England har man av systemegna skäl inte förarbeten till den grundläggande Common Law-rätten men efter hand som lagstiftningen ökat har man även där fått förarbeten. Europarätten saknar också förarbeten i stor utsträckning. Så kan man hålla på och analysera det ena rättssystemet efter det andra. Den omständigheten att vissa rättssystem har mindre av förarbeten än Sverige innebär faktiskt inte att de systemen är bättre än det svenska. Attityden till förarbeten blir mycket en fråga om traditioner.
Bruket av förarbeten i Sverige beror alltså inte på att svenska domare skulle lida brist på värderingar, vara likgiltiga för värderingsfrågor, vara osjälvständiga eller ha andra mänskliga brister. Användningen av förarbeten beror i stället på tillgången på förarbeten, traditioner och en stark känsla för värdet av fasta grunder för de värderande inslagen i rättsreglerna och dömandet i allmänhet.

Man kan därmed stryka ett streck över tanken att det är Hägerström eller Uppsalaskolan som ligger bakom allt det onda som Zaremba funnit. Vare sig svensk metod är ond eller god så bottnar den i förhållanden utanför den rättsfilosofi som utgår från Hägerström. Man kan möjligen säga att samma anda som ligger bakom rättsfilosofin ligger bakom de rättsliga metoderna utan att det ena är direkt grund för det andra. Sammanhangen är sålunda mera komplicerade än vad Zaremba kanske tror.

Journalismen
I journalismen kan man urskilja skilda drag av relationer till samhällets rättssystem. Ett drag är den rättsliga kritiken. Ett annat är rättsliga bedömningar av enskilda saker, en rättstillämpning. En tredje är ambitionen av makt över domstolarnas rättstillämpning. Dessa drag framträder naturligtvis blandade och komponenterna är mer eller mindre tydliga i skilda fall. Innebörden av dem kan vara värd några kommentarer.

Den rättsliga kritiken
Kritiken mot rättssystemet och dess verksamhet i stort och i smått är en del av den fria pressens allmänna uppgift att verka för belysning av samhällsförhållandena till samhällets och folkets bästa. Den stora arbetsuppgiften skildras med inlevelse av Vilhelm Moberg i Soldat med brutet gevär (1944) som till stor del har motiv från pressens värld. Bl.a. får den gamle chefredaktören berätta för den unge volontären Valter Strand om de höga målen och om sanningens och saklighetens grundläggande betydelse: ”Det finns något, som vi aldrig får glömma: Vi tidningsmän förvaltar människornas rätt att bli vägledda av sanningen genom sin tillvaro. Vi är sanningens tjänare.” (Bonniers 1975 s. 306)

Kritiken på det rättsliga området har länge stått i bakgrunden i pressens verksamhet och det är den politiska kritiken som dominerat. När journalismen går in för kritik mot rättstillämpningen behöver utövarna av kritiken en hel del specialkunskaper i de rättsliga frågorna. Det rättsliga området bjuder på en myckenhet av problem av olika slag och det fordras omfattande kunskaper och träning för att behärska ens en del av rättssystemet. På motsvarande sätt förhåller det sig med kritik på vilket sakområde som helst såsom ekonomi, teknik eller naturvetenskap. En sportjournalist kan inte undvara specialkunskaper om han vill räkna med att bli läst med uppskattning. Ett undantag gäller för den allmänpolitiska debatten och kritiken. Man måste visserligen veta något om regering och riksdag men det är på något sätt utmärkande för det demokratiska samhället att det inte skall ställas höga krav på kunskaper från den som från allmänpolitisk utgångspunkt vill gå i debatt.

I den moderna journalismen verkar man ha gått in på rättstillämpningen som en gren av samhällets maktutövning med användande av samma metoder som man arbetar med i politisk kritik. I avsaknad av de nödvändiga kunskaperna ligger då hänvisningen till det allmänna rättsmedvetandet som rättskälla nära till hands som en enkel utgångspunkt för kritiken. Min tanke får ett visst stöd i Axbergers observation i den nämnda BRÅ-rapporten att även jurister haft en benägenhet att hänvisa till det allmänna rättsmedvetandet i trängda lägen. (Jfr också HD i Diamantfallet ovan.)

Rättstillämpning i journalistiken
När en tidning genom sina medarbetare gör rättsliga uttalanden i enskilda fall utför tidningen en rättstillämpning. Åtminstone analogivis kan man beteckna verksamheten så. Uttrycket rättstillämpning som förr avsåg enbart domstolarnas verksamhet har under det senaste halvseklet vidgats till att avse verksamheten i allehanda nämnder och liknande organ, såväl statliga som de som tillhör försäkringsbranschen och andra organisationer. Att betrakta pressens verksamhet som rättstillämpning passar bra ihop med den traditionella beteckningen av pressen som en statsmakt. Betraktelsesättet medför att man får nya infallsvinklar vid bedömandet av pressens verksamhet. Man kan t.ex. göra jämförelser med hur pressens rättstillämpning förhåller sig till rättstillämpningen i domstolar och andra organ.

Pressens rättstillämpning förekommer dagligen. Så snart ett fall med rättslig innebörd anses värt uppmärksamhet tar pressen ställning på olika sätt. Även om det inte utfärdas veritabla domslut behandlas ändå förment felande personer utifrån de ståndpunkter som pressen intagit. Realiteten är att pressen både dömer och verkställer sina domar. Man behöver bara hänvisa till fallen Palme, Sahlin och Marjasin for att saken skall stå klar. Verksamheten får ofta förödande konsekvenser för den enskilde. Bakom denna rättstillämpning finns enskilda journalister, grupper av dem eller ledare för tidningar eller deras underavdelningar. Ofta är det anonyma personer som agerar. Den enskildes möjligheter att gå i svaromål är ytterst ringa. Han står inför ett auktoritärt system av maktfullkomlighet. Förhållandet är ytterst märkligt om man betänker de höga ideal som pressen tänks arbeta efter när den kritiserar samhällets organ.

Den form av verksamhet i pressen som jag nu åsyftar kan kallas för redaktörsrättskipning. Jag har behandlat vissa aspekter härav i artikeln Pressen dömer domare ohörda. (Makt och Media 1998 nr 1 s. 6-9.)

Redaktörernas brist på elementära kunskaper om rättsreglerna skapar besvärliga frågor om hur man skall kunna samordna en redaktörsrättskipning med samhällets rättskipning. Till de praktiska problemen hör – utom kunskapsbristerna – att redaktörerna kommer in i rättsfallen i ett tidigt skede och gör sina domslut på polisuppgifter eller på undersökningsmaterial tillkommet under ledning av åklagare. Ofta har de inte tillgång till en misstänkts uppgifter innan domsluten faller i pressartiklar. En redaktörsrättskipning står under alla förhållanden i strid med rättsprincipen att man skall höra uppgifterna från båda sidor före dom. Den formulerades redan i den Justinianska rätten –audiatur et altera pars – och är inte ett påfund t.ex. av Uppsalaskolan. Man kommer också i konflikt med andra rättsprinciper av grundläggande betydelse. I samtliga fallen Palme, Sahlin och Marjasin har pressen gjort oerhörda misstag och orsakat svåra skador för enskilda.

I själva verket finns det regler – de pressetiska reglerna – som är avsedda att reglera pressens förhållande bl.a. till den enskilde. Dessa regler åsidosätts emellertid medvetet i dagens publicistik. Sedan många år har tabloidpressen systematiskt överträtt de etiska gränserna och utnyttjar ohämmat de enskilda människornas olyckor för egna intressen. Förhållningssättet har efter hand börjat sprida sig till morgontidningarna som tidigare försökt hålla på de etiska reglerna. Branschens egen hedersdomstol – Pressens Opinionsnämd – är skapad som en garant för efterlevnad av de etiska reglerna och för självsanering inom pressvärlden. Opinionsnämnden har emellertid i realiteten nästan lagt ner sin etiskt korrigerande verksamhet. Opinionsnämnden dömer endast de uppenbara överträdelserna av närmast kriminell klass och driver redlöst i kölvattnet av den aggressiva tabloidpressen. (Jfr SDS den 3 april 1998 s. A 10.)

Även i redaktörsrättskipningen har det allmänna rättsmedvetandet en roll. I bristen på rättsliga kunskaper har man här ett lättillgängligt argument som medför att man kan ge sina åsikter ett sken av rättfärdighet.

Maktambitionen
Maktaspekten kan synas svårfångad när en tidning propagerar för hänsynstagande till det allmänna rättsmedvetandet. Det är naturligtvis inte otänkbart att det finns en släktskap i tankeinnehåll med marxisterna eller åtminstone en ohelig allians. Man kan också tänka sig att det är fråga om skär okunnighet rörande svårigheterna i det ämne man talar om. Jag vill dock i grunden se andra linjer till intresset för det allmänna rättsmedvetandet.

Journalismen har på senare tid gått längre än att bara utöva kritik mot rättstilllämpningen. Man kan lätt se att man i sina fall uppträder med anspråk på att veta bättre och att man kräver att rättstillämpningen skall uppfylla krav som ställs i pressen. Man vill alltså utöva makt över rättstillämpningen. Det hör till de illavarslande faktorerna att det nu finns de som anser sig kunna påstå att t.ex. HD faktiskt kan falla undan för pressens anspråk på att utöva inflytande över rättstillämpningen. Går man något tillbaka i tiden skulle en sådan förmodan avvisas utan diskussion. Man kan göra bedömningen att hänvisningen till det allmänna rättsmedvetandet i pressen tillgrips som en lätt väg att skapa sken av grunder för de krav man med maktanspråk ställer på rättstillämpningen i domstolarna. Behovet av denna naturrättsliga rättskälla har skapats av bristen på specialkunskaper och oviljan att skaffa dem.

Denna intressanta användning av det allmänna rättsmedvetandet gör det än mer angeläget att överväga hur journalismen kommer till insikt om innehållet i det allmänna rättsmedvetandet. Vad jag vet har det aldrig redovisats några speciella undersökningar i ämnet. Inte heller lär tidningarna ha informella kanaler av mera pålitligt slag – skulle det i så fall kunna vara insändaropinioner?

Sanningen är att kunskapen i journalismen om det allmänna rättsmedvetandet i själva verket är en lika stor fiktion som i andra sammanhang och att det är en täckmantel för åsikter i redaktionsrummen.

Slutresultatet är alltså att journalismen gör anspråk på att få redaktörernas värderingar att gälla i rättstillämpningen. Detta leder till en hel del tillämpningsproblem.

Redaktörsrättskipningen och domstolarna
Man måste räkna med risken att domstolarnas rättskipning faktiskt kan bli påverkad av redaktörsrättskipningen. Här måste man beakta fallen att redaktörerna i enskilda fall uttalat åsikter i det allmänna rättsmedvetandets namn redan under en polisutredning eller senare under domstolarnas behandling av saken i olika instanser. Budskapet kan vara t.ex. att en domstol bör döma på ett visst sätt i första instans eller att en dom bör ändras i viss riktning efter överklagande, allt för att det allmänna rättsmedvetandets krav skall bli uppfyllda.
Det kan också vara fråga om mera allmänna uttalanden t.ex. i riktningen att det helt allmänt bör dömas till strängare straff för sexualbrott eller någon annan brottstyp som kommit i blickpunkten för tillfället. En variant av problemet är att det inte är redaktörer som uttalar sig i tidningarna utan att uttalanden av opinionsbildande personer kommer i tidningen i form av artiklar eller referat av föredrag i något sammanhang. Ett uppmärksammat fall inträffade 1975 när en tingsrätt i sin dom åberopade ett uttalande som en justitieminister gjort i ett föredrag. Hovrätten gjorde en kraftig markering av att detta var ett felaktigt handlande av tingsrätten. Jag har berört det fallet och andra aspekter på politisk inverkan på rättsväsendet i artikeln Vådan av partipolitisk kriminalpolitik (JT 1994-95 s. 851) med anledning närmast av moderaternas rättspolitik under den borgerliga mandatperioden 1991-94.

Det hör till de enklaste grundreglerna för den juridiska rättstillämpningen att den skall följa lag i vid mening och stå fri från yttre påverkan från massmedia eller politiker. Att så bör vara fallet är ett utflöde av bl.a. de grundprinciper som jag beskrivit ovan. Därmed är inte sagt att det judiciella systemet faktiskt är opåverkbart i alla situationer vilket lämnar utrymme för ett genomslag av redaktörsrättskipmngen.

Det har inte inträffat något i det svenska rättssamhället som bör medföra att man nu ser annorlunda på domstolarnas självständighet i lagtillämpningen än man gjort tidigare. Oavsett om åsikterna kläds i det allmänna rättsmedvetandets anonyma dräkt eller om någon står för dem personligen gäller principen att domstolarna måste arbeta självständigt. Att ett gott argument inom ramen för gällande rätt kan framföras i en tidning och tas upp av en domstol – om den inte kommit på argumentet av sig själv – är en annan sak.

Man ser lätt att principerna om legalitet och förutsebarhet inte är förenliga med att domstolar låter sig påverkas av åsikter från andra aktörer i samhället. Att så inte får ske är i själva verket en av kärnpunkterna i den västerländska rättsstaten. Det är en angelägen uppgift att ständigt arbeta mot de krafter som – av obetänksamhet eller okunnighet eller maktambitioner eller annan illvilja – hotar tillämpningen av principerna. Samtidigt framstår det som klart att de som arbetar för införandet av det allmänna rättsmedvetandet i rättskipningen arbetar mot grundprinciper för den gällande rättstillämpningen i domstolarna.

Det tillhör de oskrivna rättssatserna att HD –utan föregående lagstiftning – får ändra rättsprinciper. Det finns ett instrument för detta som heter avgörande in pleno, dvs. av HD:s avdelningar sammanslagna till en. Sådana avgöranden fattas i omfattningen ett eller ett par på en tioårsperiod. Att döma av den statistiken ändrar HD ytterst sällan rättsprinciper. Det finns emellertid en uppfattning att HD kan göra åtminstone stegvisa ändringar av rättsläget i sin dagliga verksamhet på de enskilda avdelningarna. Ser man HD:s rättskipning över längre perioder framgår det också att stora förändringar skett. Exempel kan vara påföljdsbestämning och straffmätningspraxis. Ofta kan det dock vara svårt att avgöra om det faktiskt skett rättsliga förändringar i praktiken. HD:s möjligheter att göra rättsliga förändringar skapar utrymme för – låt vara overifierade – uppfattningar om att det kan ske påverkan från t.ex. massmedia. Det är naturligtvis viktigt att det görs klart att något sådant inte förekommer.

Ett led i sådan klargörande verksamhet är att HD beskriver de rättsgrunder den själv tillämpat tidigare och förklarar varför ändringar bör ske. Sker ändringar i tysthet skapas det en motsättning mellan de skilda rättsliga instanserna. Om HD ändrar domar där tingsrätt och hovrätt följt tidigare fastlagda rättslinjer skapas det en felaktig uppfattning om rättsreglernas innebörd. Detta leder naturligtvis till misstro mot domstolarna.

Sammanfattning
Den rättskritik som uttalats inom journalismen har kopplingar till tankeriktningar inom universitetsvärlden och är där bl.a. förankrad i en marxistisk rättssyn.

Inom journalismen har en artikel av Maciej Zaremba fått ett stort genomslag och den ingår även i underlaget för en belöning från Advokatsamfundet med ett journalistpris. Analyserar man artikeln ser man att den i stora delar har obefogad kritik, att den kopplar samman företeelser i samhället på ett förenklat och felaktigt sätt samt att dess kritik bygger på värderingar som är främmande för dagens rättssyn i Sverige.

Talet om hänsyn till allmänt rättsmedvetande visar sig vara maskeringar av dunkla tankar. I dessa finns det invävt mycket av ambitioner att få utöva en makt över rättstillämpningen utanför den demokratiska ordningen. Dessa maktambitioner strider mot gemensamma västerländska grundprinciper om legalitet och förutsebarhet framför allt i straffrätten.

TfFR 1-2/1998
(Artikeln trycktes tidigare i Juridisk Tidskrift.)