Man kan otvetydigt slå fast att EG-domstolen i sin rättstillämpning ägnar sig åt lagstiftning. Därigenom utökas EU:s maktbefogenheter utan någon grund i fördragen. Ny oklarhet skapas ovanpå den oklarhet som allmänt kännetecknar gemenskapsrätten.

EG-domstolen som högsta lagstiftare

Jag anser att vi bör klargöra från början att om vi skall ha en Gemenskap (och jag anser att vi skall ha en sådan) är det i högsta grad önskvärt att ha en domstol som fungerar som tvistlösare och ser till att reglerna följs. Om det inte fanns en domstol, skulle tvister behöva slitas genom förhandlingar mellan regeringarna; detta skulle innebära att regeringars intressen skulle råda över enskildas och att stora staters intressen skulle dominera över små staters. Detta kan inte vara rätt.
Problemet är, som jag ser saken, att EG-domstolen inte fyller sin funktion väl som dom-stol. Fastän den otvivelaktigt är opartisk mellan olika medlemsstater, är den inte opartisk med hänsyn till de stora politiska frågor som gemenskapen ställs inför. Den är inte beredd att tillämpa reglerna i fördragen så som medlems-staterna har kommit överens om dem – den vill förändra dessa regler för att föra dem närmare sin egen vision av ett framtida Europa.


Av TREVOR C. HARTLEY


Några ledamöter av domstolen har medgivit detta när de yttrat sig utanför sin domarroll. I en artikel publicerad 19941 sade domare Mancini att domstolens förkärlek för en federal lösning följer av fördraget självt, ett påstående som grundar sig på ingressen till Romfördraget där det hänvisas till ”en allt fastare sammanslut-ning av Europas folk”. Domare Mancini tror uppenbarligen att det är domstolen som har skyldighet att åstadkomma detta genom sina domar – snarare än medlemsstaterna genom att de ändrar fördragen.
I detta inlägg skall jag för det första demon-strera att EG-domstolen i sin rättstillämpning ägnar sig åt lagstiftning, för det andra hävda att detta är oacceptabelt och för det tredje överväga om det finns några botemedel.

Rättstillämpning som innebär lagstiftning
Jag vill klargöra vad jag menar med rätts-tillämpning som innebär lagstiftning. Varje domstol måste tolka lagen och där den är dub-beltydig eller oklar måste den ändå meddela en dom. När den gör detta, utvecklar den otvivel-aktigt rätten. Ingen kan invända emot detta, det är domstolens uppgift.
Det jag här avhandlar är emellertid inte detta fall, utan det fallet att lagen är klar och otve-tydig. Om domstolen i ett sådant fall, avsiktligt och med syfte att främja ett politiskt mål, hittar på en annan rättsregel, kan den anklagas för lagstiftning genom sin rätttillämpning. Uppen-barligen finns det specialfall. Om exempelvis de ord som använts omöjligen kan vara vad lagstiftaren menade, bör domstolen inte blint tillämpa dem. Ytterligare, om ett lagsystem innehåller en normhierarki, måste normer av lägre valör vika för högre. Det jag avhandlar är inte något av dessa specialfall. Det jag avhand-lar här är fallet att texten är klar och otvetydig, där den uppenbarligen representerar sina upp-hovsmäns avsikt, där det inte finns något oöver-stigligt hinder för dess tillämpning men dom-stolen icke desto mindre låter bli att tillämpa texten som den står. Detta är vad jag menar med rättstillämpning som innebär lagstiftning.
Jag hävdar att EG-domstolen ägnar sig åt detta. Jag har lämnat exempel i en artikel publi-cerad i januari i år.2 Jag skall sammanfatta några av dem här.

Några exempel
Låt oss först ta artikel 177 i Romfördraget. Den tillåter att EG-domstolen, efter hänvisning från en nationell domstol, meddelar förhands-avgöranden angående tolkningen av Romför-draget och om giltigheten och tolkningen av EG-institutionernas rättsakter. EG-domstolen har utökat denna makt till att tillåta sig att tolka, för det första, fördrag mellan gemenskapen och tredje land,3 för det andra GATT, som inte har undertecknats av gemenskapen men som enligt domstolen är bindande för gemenskapen4 och, för det tredje, akter av institutioner inrättade under fördrag mellan gemenskapen och tredje land.5 Eftersom det i inget av fallen rör sig vare sig Romfördraget eller någon rättsakt av en EG-institution, täcks detta inte av artikel 177. Dom-stolens avgöranden i motsatt riktning är rätts-tillämpning som innebär lagstiftning.
Motsvarigheten till Romfördragets artikel 177 i Fördraget om Kol- och Stålunionen är artikel 41. Den skiljer sig från artikel 177 i ett antal avseenden, av vilka två har intresse här. Det första är att den ger domstolen rätt att avgöra endast rättsakters giltighet, inte deras tolkning. Det andra är att den ger domstolen ensam domsrätt i detta hänseende. EG-dom-stolen har emellertid beslutat att bringa de bägge artiklarna i överensstämmelse med var-andra. Den har gjort det genom att bestämma att artikel 41 i kol- och stålfördraget ger den makt att tolka gemenskapsrättsakter förutom att av-göra om de är giltiga,6 och att makten enligt artikel 177 att fälla avgöranden om rätts-akternas giltighet är exklusiv: nationella domstolar har inte längre makt att förklara EG-rättsakter ogiltiga.7 Dessa förändringar repre-senterar också rättstillämpning som innebär lagstiftning.
Artikel 177 tillåter EG-domstolen att avgöra giltigheten av gemenskapens rättsakter efter hänvisning från en nationell domstol. Artikel 173 i Romfördraget tillåter att EG-domstolen granskar lagenligheten av gemenskapens rätts-akter på talan som väckts direkt inför domsto-len. Som fördraget såg ut innan Maastricht-fördraget trädde i kraft, tillät artikel 173 sådan talan endast mot rättsakter av rådet eller kom-missionen. Dessutom kunde talan enligt första stycket av artikel 173 väckas bara av en med-lemsstat, av rådet eller av kommissionen. EG-domstolen har även ändrat på allt det här. Först ansåg den att talan kunde väckas mot parla-mentets rättsakter8 och sedan bestämde dom-stolen att talan kunde väckas av parlamentet.9 Dessa bägge avgöranden representerade otve-tydigt en lagstiftning av domstolen och i det senare fallet medgav den också detta. I domen hette det:10 ”Frånvaron av fördragsbestämmel-ser som ger parlamentet rätt att väcka talan för underkännande av en rättsakt konstituerar vis-serligen ett processuellt tomrum, men kan inte tillåtas ta över det grundläggande intresset att upprätthålla och iaktta den institutionella jäm-vikt som framgår ur fördragen.”
Man bör lägga märke till att begreppet ”institutionell jämvikt” inte nämns i fördragen – det är en skapelse av EG-domstolen.
Genom Maastrichtfördraget ändrade med-lemsstaterna Romfördraget så att det bringades i överensstämmelse med EG-domstolens av-göranden i dessa senaste två fall, men inte i de tidigare nämnda fallen. Detta visar två saker: för det första att medlemsstaterna betraktade EG-domstolens avgöranden i dessa fall som godtagbara eller till och med önskvärda; för det andra att de betraktade dem som oförenliga med fördragstexten: om så inte var fallet, skulle det inte ha varit nödvändigt att ändra texten så att den överensstämde med domarna.
Enligt min uppfattning kan man genom dessa fall otvetydigt slå fast att EG-domstolen gör sig skyldig till en rättstillämpning som innebär lag-stiftning. Man skulle dock kunna tycka att de frågor det faktiskt rörde sig om inte hade större betydelse. Jag kan emellertid nämna andra som har den största betydelse. För det första har vi EG-domstolens avgörande att direktiv kan ha direkt effekt.11 Den enda bestämmelse i Rom-fördraget som på något sätt hänvisar till direkt effekt är artikel 189, som säger att en förord-ning skall ha allmän giltighet; det heter faktiskt i artikeln att ett direktiv är bindande endast ”med avseende på det resultat som skall uppnås” och att det skall ”överlåta åt de natio-nella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt”. I detta innefattas klart att direktiv inte har direkt effekt.
Det andra exemplet är den rad fall som rör EG:s makt att sluta fördrag med tredje land.12 Enligt EG-domstolens avgörande har EG sådan makt med avseende på varje ämnesområde som ligger inom EG:s kompetens. Så står det inte i Romfördraget. Euratomfördraget, som skrevs samtidigt som Romfördraget, uttrycker just detta i artikel 101, medan Romfördraget å sin sida ger makt att sluta fördrag bara i ett litet antal angivna fall13, varav de viktigaste är för-drag på handelns område14 och staters associe-ringsavtal med EG.15 Skillnaden mellan de bägge fördragen är slående och måste ha varit avsiktlig. EG-domstolen har emellertid före-dragit sin egen uppfattning om vilka makt-befogenheter EG borde ha.
Mitt avslutande exempel är den nyligen etablerade doktrinen att enskilda personer har rätt att väcka skadeståndstalan mot medlems-stater om dessa inte genomför sina förpliktelser enligt gemenskapsrätten.16 Jag betraktar detta som en utveckling som man måste resa mycket starka invändningar emot, inte minst därför att det skapar ytterligare ett skikt av oklarhet ovan-på den inbyggda oklarhet som kännetecknar gemenskapsrätten i allmänhet. Det senare är här dock en annan sak. Det som har betydelse för dagens frågeställning är att denna viktiga nya doktrin fastställts av EG-domstolen utan minsta grund i fördragen. Det utgör ännu ett exempel på en rättstillämpning som innebär lagstiftning.

Varför det är fel
Jag hoppas att jag har kunnat klargöra att EG-domstolen stiftar lag och att den ibland gör detta där det inte finns en möjlig grund i fördragen, i vissa fall till och med där fördragen står i klar motsats till vad domstolen gör. Jag anser att det är fel. Det finns en rad skäl för att anse det, men jag skall bara nämna tre. För det första, när en domstol stiftar lag gör den nästan alltid det retroaktivt. Så är fallet med EG-domstolen, fast den i ett litet antal fall har begränsat den retroaktiva verkan av sina domar.17 Retroaktiv lagstiftning är nästan alltid orättvis, något som EG-domstolen själv er-känt.18
Den andra invändningen är att domarskapad lagstiftning är odemokratisk. EG-domstolen är inte vald och är inte ansvarig inför någon – metoden för dess sammansättning kan godtas enbart för en domstol, men den är oacceptabel för en lagstiftande församling.
Den tredje invändningen är att förfarandet innefattar ett element av ond tro. Gemenska-pens rättssystem har skapats av medlemssta-terna, som frivilligt kommit överens om det i fördragen. Fördragen anger vilka maktbefo-genheter medlemsstaterna varit beredda att över-lämna till gemenskapen. Att domstolen, en institution inom gemenskapen, lägger sig till med ytterligare maktbefogenheter genom att låtsas att den har stöd i fördragen, när den i själva verket inte har det, är motsatsen till god tro.
Man skulle förstås kunna hävda att om medlemsstaterna inte tycker om vad domstolen gör, så kan de alltid ändra på det när de nästa gång reviderar fördragen. Detta argument bort-ser dock från en betydelsefull punkt: om med-lemsstaterna skall ta ytterligare ett steg mot integration genom att ändra fördragen, krävs det att de är ense om att ta det nya steget, men om domstolen tar detta steg i sin rättstillämp-ning, kan det omintetgöras endast om med-lemsstaterna är ense om att ett sådant steg inte skall tas. I det förra fallet kan ju ett enda land blockera steget mot integration, medan i det senare fallet ett enda land kan blockera en återgång till status quo.

Vad bör göras?
Jag kommer nu till den svåraste frågan. Min klagan gäller att EG-domstolen, ett väsentligt element i gemenskapens system, inte tolkar lagen på ett hederligt och objektivt sätt. Det finns dock inget sätt på vilket man kan tvinga någon att vara hederlig och objektiv. Det är väsentligt att domstolen är oberoende. Av det skälet skulle jag motsätta mig förslaget att minnisterrådet skulle kunna åsidosätta dess domar.
Det enda jag kan göra är att framföra två förslag, av vilka inget är helt och hållet till-fredsställande. Det första är att fördraget borde ändras så att alla tänkbara grunder, hur oäkta de än må vara, för lagstiftning genom domstolens rättstillämpning tas bort. Det bör klargöras att bestämmelsen i Romfördragets ingress, som manar till ”en allt fastare sammanslutning”, inte berättigar domstolen att ta steg i den rikt-ningen. Man kunde också infoga en bestäm-melse som kräver att domstolen tolkar för-dragen enligt dess stiftares avsikter. Det är vis-serligen sant att om domstolen är beredd att bortse ifrån andra bestämmelser i fördragen, kunde den bortse även ifrån dessa. Icke desto mindre kan det hända att dessa förändringar får god verkan.
Det andra förslaget vore att tillåta över-klaganden mot EG-domstolens domar till en ny appelationsdomstol för den europeiska gemen-skapen. Hur skall man kunna se till att denna nya domstol blir mer objektiv än EG-dom-stolen? Mitt förslag är att den bör sättas samman så, att en angiven domare från varje medlemsstat ingår – exempelvis Master of the Rolls i England, presidenten för författnings-domstolen i Tyskland, presidenten i Conseil d’Etat i Frankrike osv. Eftersom dessa fram-stående domare skulle fortsätta med sina nationella uppgifter, skulle den nya domstolen kunna sammanträda endast under några få veckor om året. Det skulle därför vara väsent-ligt att ha en strikt filtrering som begränsar antalet överklaganden. Detta kunde åstad-kommas genom att endast medlemsstater får rätt att överklaga och därutöver genom att man i samtliga fall villkorar överklagandena med att prövningstillstånd skall ha beviljats av appella-tionsdomstolen, varvid tillstånd skall lämnas endast när det gäller frågor av större konsti-tutionell betydelse och där allvarligt tvivel kan råda om riktigheten av EG-domstolens dom. Detta skulle likna ordningen i Förenta staterna när det gäller överklaganden till Supreme Court genom certiorari.
Beslut att bevilja eller avslå prövningstill-stånd skulle fattas utan motivering. Om pröv-ningstillstånd beviljades, skulle förhandlingen vara summarisk. Domstolens ledamöter skulle har rätt att skriva särskilda eller dissiderande yttranden och protokollet skulle avslöja hur varje domare röstat. Om appellationsdomsto-len, efter att ha hört framlagda argument, skulle besluta att prövningstillstånd felaktigt bevil-jats, skulle den kunna avsluta målet utan att lämna motivering.
Dessa regler skulle begränsa den nya dom-stolens arbetsbörda så att dess ledamöter kan fortsätta att utöva sin nationella funktioner. De skulle inte förlora känslan för den nationella lagen och skulle, får man hoppas, bevara sin normala objektivitet. Detta skulle kunna vara lösningen.

certiorari (term i amerikansk rätt) = skrivelse från högsta domstolen – på klagan från part att han inte fått en rättvis behandling i lägre instans eller inte kan få en opartisk rättegång – som överför målet från lägre till högre instans för utredning av rätts-enligheten .

NOTER:
1. Mancini & Keeling: Democracy and the European Court of Justice (1994) 57 MLR 175 sid 186.
2. Hartley: The European Court, Judicial Objectivity and the Constitution of the European Union (1996) 112 LQR //Law Quarterly Review// 95
3.Haegeman, mål 181/73, (1974) ECR 449.
4. SPI, mål 267-269/81, (1983) ECR 801.
5. Sevince, mål C-192/89, (1990) ECR I-3461.
6. Busseni, mål C-221/88, (1990) ECR I-495.
7. Foto-Frost, mål 314/85, (1987) ECR 4199.
8. Parti Ecologiste ”Les Verts” ./. Europa-parla-mentet, mål 294/83, (1986) ECR 1339.
9. Europaparlamentet ./. rådet (Tjernobyl-fallet), mål C-70/88, (1990) ECR I-2041. Denna talan inleddes egentligen enligt artikel 146 i Euroatom-fördraget men vid den tiden var dess ordalydelse identisk med den i artikel 173 i Romfördraget.
10. Stycket 26 i domen.
11. Tillämpligt när rättigheter enligt ett direktiv åberopas av en enskild person (eller företag) mot staten. För en utförligare diskussion av ämnet, se T C Hartley: The Foundations of European Community Law (Oxford University Press, 3:e uppl., 1994), ss 210-225.
12. För en utförligare diskussion av ämnet, se T C Hartley anfört arbete ss 165-182.
13. Se artikel 228.
14. Artikel 113.
15. Artikel 238.
16. Se Francovich ./. Italien, mål C-6, 9/90, (1991) ECR I-5357; Brasserie du Pêcheur ./. Tyskland och R ./. Secretary of State for Transport exp. Factortame (Factortame III), mål C-46, 48/93, 5 mars 1996.
17. Det gäller enligt doktrinen såsom den först fastslogs i målet Defrenne ./. Sabena, fall 43/75, (1976) ECR 709.
18. Se exempelvis Société pour l’Exportation des Sucres ./. kommissionen, fall 88/76, (1977) ECR 709.

Trevor C. Hartley är professor vid London School of Economics. I den debatt om EG-domstolens roll i EU-systemet som anordnades 17 maj 1996 i London av European Research Group, med den brittiske justitieministern Michael Howard som inledare, till-hörde Hartley dem som i sitt inlägg förordade fortsatt medlemskap i EU, medan andra talade för brittiskt utträde. (Se vidare om konferensen i TfFR nr 2/96.