Den 1 augusti 2002 skrevs en rapport av USA:s vice justitieminister John Bybee och hans underhuggare John Yoo på president Bushs fråga om hur de förhör som bedrevs vid Guantánamo och andra fängelser förhöll sig till tortyrförbuden i amerikansk och internationell rätt. Resonemanget utvecklades ytterligare i ett hemligstämplat betänkande skrivet av John Yoo den 14 mars 2003. President Obama hävde hemligstämpeln på dessa och andra dokument i mitten av april 2009.

Tortyr enligt USA

De nyligen offentliggjorda dokumenten från USA:s justitiedepartement som har upprättats för att rättfärdiga den hårda behandlingen av fångar som misstänks vara medlemmar av al Qaida har väckt stor uppmärksamhet. Det kan vara av intresse att betrakta de resonemang som dessa dokument innehåller i ljuset av de konventioner och inhemska lagar som gäller på området.

Av PER ÅBERG

FN-konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig och förnedrande behandling och bestraffning innehåller en klar grundregel. Konventionen ålägger signatärmakterna att straffbelägga tortyr samt även att förhindra annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning som inte utgör tortyr. Tortyr definieras som svår fysisk eller psykisk smärta eller lidande, som tillfogas någon i syfte bl a att erhålla upplysningar och som tillfogas av någon som handlar på en myndighets uppdrag eller med dess tysta medgivande. Detta är grundstenen när det gäller tolkningen av vilken behandling av fångar som är tillåten. Konventionen nämner inte något som rättfärdigar sådan behandling. Alla stater som har ratificerat den, och det har nästan alla, har därmed åtagit sig att se till att ingen utövar sådan behandling i deras namn. De har även åtagit sig att korrigera dem som ändå gör detta. Om en stat underlåter att göra så gör staten sig själv delaktig i brottet

Konventionen har transformerats till amerikansk lag. Här börjar emellertid de förvanskningar av konventionens anda och bokstav som leder ens tankar till julgransplundringsleken ”ryska posten”. När presidenten (på den tiden Ronald Reagan) presenterar lagförslaget för kongressen lägger han till att för att en handling skall utgöra tortyr måste den utgöra en överlagd handlingar av extremt grym eller omänsklig natur, avsedd att tillfoga outhärdlig (”excruciating and agonizing”) fysisk eller psykisk smärta eller lidande (mina kursiveringar). Redan under den konferens som ledde fram till antagandet av konventionen förde USA och
andra länder fram sådana formuleringsförslag i avsikt att inskränka definitionen av tortyr men dessa förslag vann inte gehör och infördes inte i den slutliga texten. Detta hindrar inte presidenten från att ändå upprepa dem för kongressen. Beträffande grymma, omänskliga och förnedrande handlingar förklarar presidenten att enligt hans mening skall därmed avses sådana handlingar som förbjuds av femte, åttonde och fjortonde tilläggen till Förenta staternas författning. Kongressen bifaller lagförslaget. Nu kan USA:s regering hävda att konventionens definition av sådana handlingar har ersatts med USA:s nationella definition.

Det jämfört med konventionen urvattnade förslaget har antagits som amerikansk lag. Det är ändå tillräckligt långtgående för att vara ett hinder mot sådana förhörsmetoder som regeringen efter den 11 september vill använda mot personer som anses sitta inne med upplysningar om ett eventuellt ”andra slag” mot amerikanska intressen. Det är väl känt vilka metoder som man avser att använda. Det handlar om tio stycken, varav omruskningar och örfilar befinner sig på den mildare änden av skalan och inspärrande i en liten låda och ”waterboarding” befinner sig på den andra.

Den myndighet som fått i uppdrag att sköta förhören är osäker om vad amerikansk rätt säger om hårda förhörsmetoder och anser sig behöva ett auktoritativt uttalande från juristerna i justitiedepartementet som försäkrar dem att de inte kommer att kunna straffas för de handlingar som de utför mot sina fångar. Biträdande justitieminister Jay Bybee står till tjänst med en utförlig promemoria till presidentens jurist där han resonerar sig fram till varför lagen enligt hans departements mening inte är tillämplig. Denna promemoria är ett av de dokument som nu har offentliggjorts.

För det första, skriver han, är den skada som tillfogas fångarna inte så allvarlig att man kan beteckna behandlingen som tortyr. Outhärdlig smärta, som den amerikanska lag som implementerar konventionen nämner, är det knappast fråga om. Sådan smärta måste vara av en intensitet jämförbar med den som åtföljer allvarlig fysisk skada av sådan art som leder till döden eller inställda kroppsfunktioner. Och allvarlig psykisk smärta måste förutsätta ett lidande som sträcker sig bortom det ögonblick då det tillfogas personen och bör vara jämförligt med mentala störningar som posttraumatisk stress (dessa definitioner av fysisk och psykisk smärta är PM-skrivarens egna funderingar och har inget stöd vare sig i konventionen eller den amerikanska lagen, min anm).

Några fysiska skador behöver det över huvudtaget inte bli, eftersom förhörsledarna enligt den frågeställande myndigheten kommer att försöka undvika sådana. Behandlingen kommer att avbrytas så snart som man ser några tecken på fysisk skada. Psykiska skador är också osannolika eftersom de psykiska obehagen upphör så snart behandlingen upphör. Amerikanska militärer som har underkastats liknande behandling för att lära sig motstå tortyr har i ytterst få fall fått några men (man kan allvarligt ifrågasätta om de amerikanska förhörsobjekten verkligen fick uppleva en behandling av samma längd och intensitet som fångarna i Abu Ghraib och Guantanamo. Det är dessutom stor skillnad mellan att bli utsatt för obehagliga förhörsmetoder av personer som utanför övningen är ens egna kamrater i en miljö som i grund och botten upplevs som trygg, jämfört med att utstå samma behandling av fientligt inställda personer i en helt främmande miljö, min anm).

För det andra, fortsätter promemorian, har presidenten i sin egenskap av överbefälhavare ensam rätt att besluta vilka förhörsmetoder som skall användas mot fångar som tagits i en väpnad konflikt. Det kan inte råda någon tvekan om att en väpnad konflikt råder mellan USA och al Qaida (tredje Genèvekonventionen som reglerar behandlingen av krigsfångar är dock kuriöst nog inte tillämplig, för den gäller enligt promemorian bara väpnade konflikter mellan stater). USA:s författning ger helt enkelt inte kongressen makten att genom en lag begränsa presidentens/överbefälhavarens handlingsfrihet i en krigssituation och den amerikanska lag som implementerar tortyrkonventionen gäller alltså inte. Den som följer presidentens order att använda vissa förhörsmetoder i en krigssituation blir därmed också straffri (om det vore så att handlande under en väpnad konflikt medförde straffrihet ifall det på något sätt kunde härledas tillbaka till en order från presidenten, skulle det bli omöjligt att döma någon amerikan för någon som helst krigsförbrytelse, min anm).

För det tredje kan en förhörsledare till stöd för sin straffrihet åberopa självförsvar. Han kan rädda många liv genom att tillgripa våld mot en fånge som vill förgöra andra amerikaner (man tar därvid för givet vad som först borde fastställas, nämligen att fången verkligen har denna avsikt, min anm).

För det fjärde kan han åberopa ”the necessity defense”, ”nödvändighetens försvar”. Detta argument förtjänar utförligare uppmärksamhet. The necessity defense skulle enligt den ursprungliga teoretiska modellen kunna bli aktuellt i följande fall:

En misstänkt har information om en bomb och när den skall explodera; den misstänkte är enda källan till informationen; och om informationen inte erhålles kommer bomben att explodera och döda många.

Detta är ett klassiskt moralfilosofiskt dilemma. Flera rättsordningar har med gillande av att våld får utövas i detta speciella fall infört en straffrihetsgrund i sin strafflagstiftning för handlingar som annars skulle vara straffbara som t ex misshandel. Men om man vill upphöja principen till lag stöter man på problem. Först och främst är det då våldshandlingen utförs omöjligt att verifiera de tre förutsättningarna i den teoretiska modellen. Man kan aldrig veta att den misstänkte har informationen man söker och inte heller att han är den enda källan till informationen. Man kan faktiskt aldrig veta ens om det existerar en bomb eller ej. Inte ens i efterhand är man kanske i läge att göra denna bedömning.

De flesta rättsordningar som har intagit the necessity defense i sin lagstiftning har därför gjort det på ett återhållsamt sätt. Vissa kriterier uppställs för straffrihetens inträdande, bl a att det onda som skall undvikas är klart definierbart och större än det onda som lagen förbjuder, dvs våldet. Inte heller ger lagen straffrihet på förhand för våld som använts för att få information i situationer som den beskrivna. Straffrihet kan ifrågakomma endast i efterhand, som en sorts ursäkt i en situation där förövaren befunnit sig i ett pressat läge och svårligen kunnat besinna sig. Det finns också ett annat villkor som skall vara uppfyllt: om det finns ett alternativ till att få fram informationen som är mindre ingripande och som förövaren känner till, skall det användas istället.

Ursäktligt våld, som det beskrivits ovan, kan givetvis aldrig åberopas för straffrihet när en förhörsledare instruerats att använda våld. Då är det ju fråga om ett avsiktigt kalkylerat våld, inte om en okontrollerbar handling. Därför tvingas det amerikanska justitiedepartementet att för sitt syfte formulera the necessity defense på ett annat sätt, nämligen som en straffrihetsgaranti på förhand för de förhörsledare som använder våld i övertygelsen att de tre kriterierna är uppfyllda. Några särskilda krav på vilken grund förhörsledaren skall ha för sin övertygelse uppställs inte, det räcker med att han har den, och att det onda som han vill förhindra är större än det som han står i begrepp att själv utföra. En förhörsledare kan enligt promemorian med framgång åberopa denna straffrihetsgrund för mycket avancerat våld mot en förhörsperson. Det onda som skall förhindras är ju ett nytt 11 september och för att förhindra ett sådant blir nästan vilka våldshandlingar som helst legitima.

Promemorian kommer alltså fram till att även avancerat våld är i sin ordning i en förhörssituation. Det är lätt att tycka att argumentationen i promemorian är ett exempel på ohederlig advokatyr i dess värsta form. Den är ju upprättad i den förutbestämda avsikten att förse förhörsledarna med ursäkter för att använda förhörsmetoder som med alla normala definitioner är tortyr. Med hemmagjorda definitioner och exempel på tortyrmetoder som är ännu värre än waterboarding försöker justitiedepartementet visa att vattentortyr inte är tortyr. Och då skulle ju allting vara i sin ordning. Men glömmer man inte bort annan grym, omänsklig och förnedrande behandling? Efter det att åtskillnad har gjorts mellan sådan behandling och tortyr omnämns den inte vidare i promemorian.

FN:s tortyrkonvention som nämndes inledningsvis ålägger signatärstaterna att försöka förhindra såväl tortyr som grym, omänsklig och förnedrande behandling och det är ett brott mot konventionen att inte ingripa mot den som utövar sådan. Likaså är det ett brott att utbilda förhörsledare i sådana metoder. Det får inte förekomma. Här hjälper det inte att hänvisa till vad det egna landets lag säger, staten gör sig hur som helst skyldig till brott mot konventionen.

Och hur ställer sig de internationella konventionerna till the necessity defense? Är tortyr tillåten för att få fram upplysningar, om alternativet skulle vara ännu värre? Om enda sättet att få en fånge att berätta vad han vet är att utsätta honom för visst fysiskt våld, är det då inte rätt eller åtminstone ursäktligt att göra så? Nej, det är det inte. Konventionerna medger inget undantag.

Tortyr är inte heller en särskilt effektiv förhörsmetod. Den information som erhålls är inte tillförlitlig. Många, bl a förre vicepresidenten Cheney, har sagt att de bryska förhörsmetoderna har hjälpt avvärja flera attentat mot amerikanska intressen. Men flera har invänt att en fånge som torteras kommer att säga det hans förhörsledare vill höra för att få ett slut på tortyren. Det har sagts att de alltigenom falska uppgifterna om irakiska massförstörelsevapen kom fram genom hårda förhörsmetoder. Det är i så fall ett praktexempel på hur man kan råka mycket illa ut om man förlitar sig på uppgifter erhållna genom tortyr. Den ena erfarne förhörsledaren efter den andre har vittnat om att det bästa sättet att få uppgifter från en fånge är att genom en kombination av vänlighet och fasthet vinna förhörspersonens förtroende. Förhörsledare har också i de allra flesta länder tränats i denna förhörsteknik. De förhörsledare som nu utövat tortyr mot sina förhörsobjekt har däremot inte haft någon kännedom om hur dessa skulle reagera på de hårda metoder som använts mot dem. De har famlat i mörker och resultatet har också blivit därefter. Det är som om man skulle säga till Tiger Woods: tusentals människors liv hänger på om du lyckas vinna en match i en bollsport; du får själv välja vilken sport - och Tiger Woods skulle svara: eftersom saken är så viktig, väljer jag att spela - basketboll!

Per Åberg är verksam på advokatbyrå i Uppsala

0907